W transakcjach dotyczących wartości niematerialnych i prawnych (IP) istotne jest, aby uzyskać odpowiedź na pytanie: który podmiot w ramach grupy faktycznie generuje wartość ekonomiczną związaną z tymi aktywami?
Posiadanie formalnego tytułu do znaku towarowego, technologii czy know-how samo w sobie nie oznacza jeszcze prawa do całych dochodów płynących z ich wykorzystania. Z tego powodu w praktyce stosuje się analizę DEMPE – narzędzie, które służy do ustalenia, kto tak naprawdę uczestniczy w procesie tworzenia, rozwijania i wykorzystywania wartości niematerialnych.
Czym jest analiza DEMPE?
Analiza DEMPE została opisana w rozdziale VI B Wytycznych OECD. Pojęcie DEMPE skupia się na pięciu podstawowych obszarach funkcjonalnych związanych z IP:
D – Development (rozwój)
E – Enhancement (ulepszanie)
M – Maintenance (utrzymanie)
P – Protection (ochrona)
E – Exploitation (eksploatacja)
Celem analizy jest ustalenie, które jednostki powiązane faktycznie realizują ww. zadania, jakie ryzyka przy tym ponoszą oraz jakie zasoby wykorzystują, by generować wartość i w konsekwencji powinny uczestniczyć w dochodach generowanych przez IP.
Rozwiązania wynikające z Wytycznych OECD zostały implementowane do polskich regulacji w zakresie cen transferowych, poprzez Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 21 grudnia 2018 r. w sprawie cen transferowych w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych (oraz w analogicznym rozporządzeniu dotyczącym podatku dochodowego od osób fizycznych). Zgodnie z przepisami, analiza DEMPE powinna stanowić istotny element analiz porównawczych w przypadku transakcji kontrolowanych obejmujących wartości niematerialne. W tym zakresie przepisy wskazują, że w analizie należy uwzględnić pełnione funkcje w poniższym zakresie wraz z oceną faktycznej zdolności stron do ich pełnienia oraz ponoszenia związanych z nimi:
- posiadania tytułu prawnego do wartości niematerialnych, jego ochrony i utrzymania;
- tworzenia wartości niematerialnych, w tym ich opracowywania;
- rozwijania wartości niematerialnych, w tym ich ulepszania;
- wykorzystania wartości niematerialnych.
Oznacza to, że krajowe przepisy wprost wymagają analizy rzeczywistego zaangażowania stron w obszarach odpowiadających funkcjom DEMPE, a więc nie tylko identyfikacji praw do IP, lecz także oceny faktycznie wykonywanych działań i ponoszonych ryzyk.
Dlaczego sama własność prawna to za mało?
W praktyce nie jest rzadkością, że jeden podmiot oficjalnie ma prawa do IP, podczas gdy inne podmioty w grupie:
- prowadzą badania i rozwój,
- zapewniają finansowanie projektów,
- narażają się na ryzyko rynkowe,
- biorą na siebie odpowiedzialność za komercjalizację produktów.
Przy takim układzie odgórne przypisanie całości zysków tylko właścicielowi prawnemu IP może się rozmijać z zasadami rynkowymi. W takich przypadkach to właśnie analiza DEMPE umożliwia ocenę, jaki powinien być podział dochodów, aby był zgodny z rzeczywistym wkładem poszczególnych stron.
DEMPE a kontrola podatkowa
W trakcie kontroli fiskus przygląda się już nie tylko zapisom w umowach, ale również lub nawet przede wszystkim temu, jak faktycznie przebiegają procesy gospodarcze. W odniesieniu do IP analiza DEMPE bywa jednym z istotniejszych elementów sprawdzanych przez urzędników.
Brak spójności między formalną strukturą własności IP a rzeczywistym podziałem funkcji i ryzyk może generować ryzyko zakwestionowania przyjętego modelu rozliczeń przez organy podatkowe w trakcie kontroli.
Podsumowanie
Analiza DEMPE to nie dodatkowy formalizm, lecz kluczowe narzędzie pozwalające powiązać dochód z miejscem, w którym faktycznie tworzona jest wartość ekonomiczna.
W świetle Wytycznych OECD oraz krajowych regulacji cen transferowych analiza ta stanowi integralną część oceny rynkowości transakcji dotyczących wartości niematerialnych.
W realiach rosnącej uwagi organów podatkowych na kwestie IP, analiza i właściwe udokumentowanie funkcji DEMPE staje się istotnym elementem zarządzania ryzykiem podatkowym w grupach kapitałowych.
Joanna Kubińska
Partner
Zuzanna Chojnicka
Senior Consultant
