W realiach dynamicznego rynku energii duże znaczenie mają transakcje dotyczące uprawnień do emisji gazów cieplarnianych (EUA). Obok klasycznego obrotu spot, istotną rolę odgrywają kontrakty terminowe, które pozwalają zabezpieczać ryzyko cenowe związane z kosztami emisji. W praktyce rynkowej powstaje jednak kluczowe pytanie: jak traktować takie instrumenty na gruncie VAT – zwłaszcza gdy kontrakty rozliczane są wyłącznie pieniężnie, bez faktycznego transferu uprawnień?
Kwestia ta nabrała nowego wymiaru po październikowym postanowieniu NSA z 1 października 2025 r. (I FSK 1589/22), kierującym pytanie prejudycjalne do TSUE. Od odpowiedzi Trybunału zależeć może nie tylko interpretacja krajowych przepisów, ale i podatkowe traktowanie derywatów na CO₂ w całej Unii Europejskiej.
Polskie przepisy – zwolnienie dla instrumentów finansowych i jego znaczące ograniczenia
Zacznijmy od podstaw. W art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT przewidziano zwolnienie dla usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe, w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Co do zasady obejmuje to także instrumenty pochodne, w tym kontrakty terminowe typu futures czy forward.
Jednak od razu obok zwolnienia ustawodawca wprowadził jego istotne ograniczenie. Zgodnie z art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT, zwolnienia nie stosuje się do usług dotyczących praw majątkowych, których instrumentem bazowym są m.in.:
- towary,
- mierniki lub limity wielkości produkcji,
- uprawnienia do emisji zanieczyszczeń,
o ile mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług (innych niż zwolnione z VAT).
I to właśnie sformułowanie „mogą być zrealizowane” stało się osią sporu.
Praktyka organów podatkowych – decyduje sama możliwość dostawy uprawnień
Organy podatkowe od lat prezentują jednoznaczne stanowisko: wystarczy sama możliwość realizacji kontraktu poprzez dostawę uprawnień do emisji, aby transakcja nie korzystała ze zwolnienia z VAT.
Potwierdził to m.in. Dyrektor KIS w interpretacji z 22 sierpnia 2023 r. (0111-KDIB3-1.4012.386.2023.4.IK), uznając, że nabycie i sprzedaż certyfikatów CO₂ w ramach kontraktów terminowych stanowi usługę opodatkowaną podstawową stawką 23%. Nie ma znaczenia, czy w praktyce kontrakt zostanie rozliczony finansowo, bez dostawy EUA – liczy się to, że instrument prawnie może taką dostawę przewidywać.
W konsekwencji:
- transakcje terminowe na EUA nie korzystają ze zwolnienia z VAT,
- podatnicy mogą odliczać VAT naliczony od kosztów związanych z nabyciem takich instrumentów.
Dodatkowo stanowisko fiskusa potwierdzało dotychczas także orzecznictwo sądów administracyjnych (np. wyrok WSA w Warszawie z 4 lipca 2016 r. sygn. akt III SA/Wa 654/16 oraz z 26 kwietnia 2022 r. sygn. akt. III SA/Wa 2599/21).
Skąd wątpliwości?
Należy jednak wziąć pod uwagę odmienną interpretację bazującą bezpośrednio na przepisach dyrektywy VAT. Art. 135 ust. 1 lit. f dyrektywy VAT przewiduje bowiem zwolnienie dla transakcji dotyczących „papierów wartościowych”, a art. 15 ust. 2 lit. c dyrektywy mówi o tytułach prawnych dających rzeczywiste prawo własności (a nie jedynie potencjalną możliwość jego przeniesienia).
Skoro więc:
- kontrakt nie kończy się dostawą EUA,
- nie dochodzi do zmiany właściciela w rejestrze ETS,
- a świadczenie ma wyłącznie charakter finansowy (transfer ryzyka cenowego),
to daje podstawy do uznania, iż powinno być traktowane jak klasyczna usługa finansowa, objęta zwolnieniem z VAT w świetle prawa unijnego.
NSA kieruje pytanie do TSUE
Z wątpliwościami w tym zakresie wystąpił do Dyrektora KIS bank oferujący zarówno kontrakty fizyczne, jak i kontrakty rozliczane pieniężnie. Zarówno Dyrektor KIS jak i WSA w Warszawie uznali, że brak jest podstaw do zastosowania zwolnienia z VAT. Sprawa trafiła przed NSA, który uznał jednak, że problem ma charakter systemowy i wymaga jednoznacznej interpretacji unijnej. W efekcie skierował do TSUE pytanie prejudycjalne, dotyczące tego, co naprawdę decyduje o prawie do zwolnienia:
- czy prawna konstrukcja kontraktu (możliwość realizacji poprzez dostawę),
- czy faktyczny sposób jego rozliczenia (rozliczenie pieniężne bez przeniesienia uprawnień).
Możliwe skutki dla rynku – czego oczekiwać po TSUE?
W zależności od stanowiska TSUE możliwe są 2 sytuacje:
- TSUE uzna, że decyduje rzeczywisty sposób rozliczenia – kontrakty rozliczane pieniężnie są zwolnione z VAT
Byłoby to podejście zgodne z zasadą neutralności VAT oraz z ekonomiczną funkcją derywatów jako narzędzi zabezpieczających. Skutki:
- konieczna zmiana polskiej ustawy lub jej wykładni,
- zwrot VAT w niektórych przypadkach,
- potencjalne ryzyko finansowe po stronie podmiotów, które odliczyły VAT od takich transakcji (nie dotyczy rozliczenia w ramach odwrotnego obciążenia),
- wyrównanie traktowania kontraktów nierzeczywistych na CO₂ z derywatami na stopy procentowe, waluty itp.
- TSUE potwierdzi podejście polskich organów – liczy się możliwość dostawy EUA
W takim scenariuszu:
- brak zwolnienia z VAT dla derywatów CO₂ utrzyma się,
- polska praktyka pozostanie spójna z orzecznictwem WSA i fiskusa,
- możliwe będzie dalsze stosowanie stawki 23% i odliczanie podatku naliczonego.
Podsumowanie – spór, który może zmienić unijny rynek CO₂
Rozstrzygnięcie TSUE będzie miało znaczenie nie tylko dla banków czy domów maklerskich, ale dla wszystkich uczestników rynku UE w tym przedsiębiorstw energetycznych, przemysłu ciężkiego i wszystkich uczestników systemu EU ETS, którzy wykorzystują kontrakty terminowe do zabezpieczania ekspozycji na ceny emisji.
